Los regímenes iberoamericanos contemplan la cláusula de exclusión de la prueba ilícita como un componente del debido proceso. Pero ya se empieza a reconocer que el fundamento en el que descansa es un engaño. No es real el supuesto efecto disuasivo, ni el carácter protector de los derechos fundamentales, ni la salvaguarda de la reputación del sistema de justicia.

La exclusión no ha disuadido la violación de los derechos fundamentales para conseguir información. En realidad, la clandestina búsqueda de información suele tener objetivos distintos de la aportación de pruebas al proceso judicial, por lo que negarle asiento en el proceso no desanima al intruso. Encontrar datos de la intimidad de una persona puede ser útil para determinarla a actuar de cierto modo o para producirle algún daño mediante la divulgación. En tales circunstancias la cláusula de exclusión probatoria no es apta para disuadir al agente. Si no tiene la intención de llevar la prueba a un proceso judicial, ¿qué le puede importar la exclusión?

En algunas ocasiones el intruso no busca medios de prueba sino información que enriquezca su iniciativa probatoria. Obtenida la información, utiliza los canales legítimos para llevarle al juez los elementos de prueba que le resultan útiles y cuya conexión con la intromisión nadie más ha conocido. En casos de esa laya, ningún poder disuasivo puede atribuirse a la cláusula de exclusión probatoria.

Tampoco sirve la cláusula de exclusión para proteger o restaurar los derechos fundamentales. Una vez ha sido erosionado el derecho fundamental y conseguida la prueba de cierto hecho, a pesar de su exclusión, la lesión queda incólume. Si, por ejemplo, el derecho que se ha violado es la intimidad, aunque se excluya la prueba, la intimidad que ha sido destruida ya no recupera su integridad.

Por último, tampoco favorece la reputación del sistema de justicia. Antes bien, contribuye a su descrédito. Excluir un medio de prueba fehaciente por ser ilícito suele conducir a pronunciar una sentencia desconectada de la realidad. En tal caso, si la sociedad sabe de la existencia y del contenido del medio de prueba excluido (como suele suceder), quizás no pueda comprender por qué el juez ha fallado a espaldas de los hechos que aquel muestra. Siendo así, la exclusión redunda en contra de la reputación del sistema de justicia.